03. December 2020

Rückwirkend zum 1. März 2020 ist das „Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz“ (kurz: COVInsAG) in Kraft getreten. Mit diesem Gesetz sollte verhindert werden, dass Unternehmen, deren Geschäftsbetrieb durch die behördlichen Maßnahmen zur Eindämmung der Corona Pandemie betroffen ist, Insolvenzantrag stellen müssen. Am 1. Oktober 2020 ist ein Änderungsgesetz des COVInsAG in Kraft getreten, welches seine verlängerte Geltung unter abweichender Ausgestaltung regelt. Hinsichtlich insolvenzrechtlicher Risiken ergibt sich hierdurch ein maßgeblicher Unterschied:

Der Aussetzung der Antragspflicht gemäß § 1 COVInsAG werden ab dem 1. Oktober 2020 nur noch solche Fälle unterfallen, bei denen zwar eine Überschuldung, nicht jedoch die Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist. Mithin greift seit dem 1. Oktober 2020 bei Zahlungsunfähigkeit eines Unternehmens wieder die Insolvenzantragspflicht. § 2 Abs. 1 COVInsAG, der bestimmte Privilegierungen enthält, soweit die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt ist, wird durch einen neuen vierten Absatz insofern eingeschränkt, als diese Privilegierungen nur gelten, soweit die Antragspflicht wegen Überschuldung ausgesetzt ist und zusätzlich keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt.

Dies ist für Gesellschaftsorgane insbesondere hinsichtlich der Masseschmälerungshaftung nach §§ 64 GmbHG, 92, 93 AktG, 130a HGB relevant. Seit dem 1. Oktober 2020 gilt die Privilegierung aus § 2 Abs. 1 Nr. 1 COVInsAG, wonach jegliche Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen und insbesondere der Aufrechterhaltung oder Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzeptes dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind, nur noch, soweit die Antragspflicht nach wegen Überschuldung ausgesetzt ist.

Nicht unbedingt erforderliche Investitionen unterlassen

Wird bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit kein Insolvenzantrag gestellt, haftet das Organ uneingeschränkt für nach Eintritt der Insolvenzreife geleistete Zahlungen. – Nicht übersehen werden darf, dass die Privilegierung weiterhin nur gilt, soweit die Insolvenzreife auf der Corona Pandemie beruht und Zahlungen im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen. Besteht trotz der zeitweisen Aussetzung der Antragspflicht auch nur das geringste Risiko, dass es später doch zu einem Insolvenzverfahren kommt, sollte der Geschäftsführer daher sämtliche nicht unbedingt erforderlichen Investitionen unterlassen.

Auch der in § 2 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 COVInsAG geregelte weitgehende Ausschluss der Insolvenzanfechtung gilt seit dem 1. Oktober 2020 nur noch, soweit die Antragspflicht wegen Überschuldung ausgesetzt ist und zusätzlich keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt. Da das Haupt-Insolvenzanfechtungsrisiko regelmäßig in einer Anfechtung wegen kongruenter Deckung nach § 130 InsO liegt und diese tatbestandlich eine Zahlungsunfähigkeit voraussetzt, gibt es seit dem 1. Oktober 2020 hierfür keine Risikoabmilderung mehr durch das COVInsAG.

Die COVID-19-Pandemie hat überdies Anstoß zu weiterer Legislativtätigkeit gegeben: Mitte Oktober 2020 wurde ein Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechtes vorgelegt (kurz: SanInsFoG), das bereits am 1. Januar 2021 in Kraft treten soll. Im ersten Artikel ist das Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen (kurz: StaRUG) enthalten, mit dem in Umsetzung einer EU-Richtlinie ein vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren geschaffen werden soll.

Das StaRUG enthält zudem neue Obliegenheiten der Mitglieder der zur Geschäftsführung berufenen Organe hinsichtlich einer Krisenfrüherkennung und ihrem Management. Auch schon bei nur drohender Zahlungsunfähigkeit bedarf es dezidierter Überwachung und stetiger Wahrung der Gläubigerinteressen anstatt der ausschließlichen Wahrung des Gesellschaftsinteresses. Bei Verletzung dieser Pflicht soll der Geschäftsführung gemäß § 3 StaRUG Schadensersatzhaftung drohen.

Regelung zur Masseschmälerungshaftung

Doch das SanInsFoG beschränkt sich nicht nur auf die Einführung eines neuen Sanierungsverfahrens. Vielmehr enthält es weitere umfangreiche  Gesetzesänderungen. Besonders relevant könnte die geplante Änderung des § 15 a InsO und eine Ergänzung um § 15 b InsO werden. § 15 a InsO enthält eine Konkretisierung hinsichtlich der Frist zur Antragsstellung dahingehend, dass nach Eintritt der Zahlungsfähigkeit die Frist weiterhin drei Wochen, nach Eintritt der Überschuldung jedoch sechs Wochen beträgt. Der neue § 15 b InsO enthält eine rechtsformunabhängige Regelung zur Masseschmälerungshaftung. Die entsprechenden spezialgesetzlichen Regelungen in den §§ 64 GmbHG, 92, 93 AktG, 130a HGB werden hingegen aufgehoben. Der Prognosezeitraum für die drohende Zahlungsunfähigkeit wird auf 24 Monate festgelegt, für die Überschuldung auf zwölf Monate.

Schließlich werden die Voraussetzungen für die Eigenverwaltung mit dem Entwurf konkretisiert – und vor allem erhöht. Voraussetzung ist nach dem Entwurf, dass der Schuldner mit dem Antrag eine vollständige und schlüssige Eigenverwaltungsplanung vorlegt. Dass bloß keine Umstände bekannt sind, die Nachteile für die Gläubiger erwarten lassen – wie nach aktueller Rechtslage – soll für eine Eigenverwaltung nicht mehr ausreichend sein. Der Gesetzgeber möchte die Eigenverwaltung damit stärker an den Gläubigerinteressen ausrichten und nur noch für gut vorbereitete Schuldner zur Verfügung stellen.

Es gilt die weitere Umsetzung des Regierungsentwurfs abzuwarten. Bereits jetzt steht aber fest, dass wegen der krisenhaften wirtschaftlichen Lage und des damit einhergehenden erhöhten Insolvenzrisikos hinsichtlich insolvenzrechtlicher Haftungsrisiken Handlungsbedarf besteht. Die aktuellen gesetzgeberischen Projekte sehen keine Haftungsmilderung vor.

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