20. April 2020 – So plötzlich und intensiv, wie sich Covid-19 seit dem Jahresbeginn global verbreitet hat, so spontan und proaktiv mussten zahlreiche Arbeitgeber in Deutschland auf die durch Kontakt- und Reisebeschränkungen veränderte Situation reagieren. Zu Beginn war die Hoffnung in Deutschland groß, dass die Beeinträchtigungen mit dem nunmehr vergangenen Osterwochenende gelockert würden. Nun steht fest, dass sie in weiten Teilen noch mindestens bis zum 3. Mai gelten sollen. Was bedeutet das für existenzbedrohte Unternehmen und Arbeitnehmer in Kurzarbeit?

I. Zunächst reflexartige Anzeigen der Kurzarbeit

Massive Beschränkungen in Handel, Gastronomie und Hotellerie genauso wie unterbrochene Lieferketten und Produktionsstopps zwingen seit März die Unternehmen nicht systemrelevanter Branchen in die Knie. Arbeitgeber mussten kurzfristig reagieren, ohne zu wissen, wie lange die Beschränkungen in welchem Ausmaß greifen würden und ohne in der Kürze der Zeit das Vorliegen der rechtlichen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld (= „KUG“) im Detail prüfen zu können. Insbesondere das Tatbestandsmerkmal des „vorübergehenden“ Arbeitsausfalls erforderte gewissermaßen den Blick in die Glaskugel. Wie sollte zuverlässig prognostiziert werden, wie lang der Arbeitsausfall bestehen würde, wenn der Fortbestand des ganzen Unternehmens vom Zeitraum der Beeinträchtigungen abhängt? Beispielsweise im Gastgewerbe, in dem die Eigenkapitalausstattung typischer Weise gering ist und Liquidität durch laufende Umsätze gesichert wird, droht mit jedem zusätzlichen Tag Betriebsschließung oder -minimierung aus dem vorübergehenden ein dauerhafter Arbeitsausfall zu werden. Dennoch wurde bundesweit mittlerweile von mehr als 725.000 Unternehmen fast reflexartig Kurzarbeit angezeigt – auch wenn wie an anderer Stelle gezeigt wurde, die Kurzarbeit zumindest nicht völlig alternativlos ist, sofern Arbeitnehmer und Arbeitgeber kooperativ nach Lösungen suchen. Trotzdem stellt sich in der gegenwärtigen Lage nun die Frage, ob Arbeitgeber im Fall der Fälle trotz Kurzarbeit mit einer betriebsbedingten Kündigung reagieren können und was dabei ggf. zu beachten ist.

II. Grundsatz: Betriebsbedingte Kündigung auch in Kurzarbeitsphase möglich

Zunächst ist festzuhalten: Arbeitgeber sind auch während der Kurzarbeitsphase grundsätzlich zum Ausspruch von Kündigungen berechtigt, sofern diese bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) sozial gerechtfertigt ist, also ein personen-, verhaltens- oder betriebsbedingter Grund vorliegt. Unstreitig ist, dass bei Kündigungen aus personen- oder verhaltensbedingten Gründen in der Sphäre des Arbeitnehmers keine Besonderheiten während der Kurzarbeitsphase gelten.

Eine betriebsbedingte Kündigung ist hingegen immer dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie auf denselben Gründen beruht, wie die Anordnung der Kurzarbeit. Auf erster Stufe hängt die Wirksamkeit einer solchen betriebsbedingten Kündigung immer davon ab, ob für den Arbeitnehmer zu den ursprünglichen Arbeitsbedingungen aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr gegeben ist. Der Arbeitsplatz des betroffenen Arbeitnehmers muss also dauerhaft entfallen. Dies steht auf den ersten Blick im Widerspruch zu einer Kurzarbeitsphase mit Bezug von KUG. Voraussetzung dafür ist ja gerade, dass der Arbeitsausfall vorübergehender Natur ist und durch die Gewährung von KUG als arbeitsmarktpolitischem Instrument der Erhalt des Arbeitsplatzes über die Krise hinaus gesichert werden kann.

So hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 23. Februar 2012 (Aktenzeichen 2 AZR 548/10) festgestellt, dass der Kurzarbeit eine Indizwirkung für nur vorübergehenden Arbeitsausfall zukommt: „Wird im Betrieb Kurzarbeit geleistet, spricht dies gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf.“ Gleichzeitig soll aber auch gelten, dass sofern der Beschäftigungsbedarf für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmer auf Grund weiterer, später eingetretener Umstände dauerhaft entfällt, darin trotz der Kurzarbeit ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung liegen könne, vorausgesetzt, dass der Arbeitgeber die Möglichkeiten zur Reduzierung der geschuldeten Arbeitszeit, die ihm die Regelungen zur Kurzarbeit bieten, in vollem Umfang ausgeschöpft hat.

Bestehen also über die für die Kurzarbeit „verbrauchten“ Gründe hinaus weitere Gründe, die es dringend erforderlich machen, den Arbeitsplatz zukünftig wegfallen zu lassen, so kann der Arbeitgeber trotz Kurzarbeit Kündigungen aussprechen, ist dabei aber beweisbelastet. Nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts hat der Arbeitgeber die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist. Er kann durch konkreten Sachvortrag das Indiz der Kurzarbeit für nur einen vorübergehenden Arbeitsausfall entkräften. Hierfür wird er regelmäßig fundierte betriebswirtschaftliche Berechnungen anstellen müssen und es kommt auf die konkreten Umstände des Einzelfalls an. In der gegenwärtigen Krise wäre zum Beispiel folgendes Szenario denkbar: Ein produzierendes Unternehmen musste seinen Betrieb zu Beginn der Corona-Pandemie zunächst auf behördliche Anordnung hin schließen und führte aus diesem Grund Kurzarbeit ein. Im weiteren Verlauf ist zusätzlich ein erheblicher Auftragsrückgang zu verzeichnen, weil der Handel in Folge der Kontaktbeschränkungen seine Bestände nicht abverkaufen kann und aus diesem Grund offenen Aufträge bei dem produzierenden Unternehmen storniert. Mit dem Auftragsrückgang tritt ein weiterer Grund hinzu, der unter Umständen eine betriebsbedingte Kündigung während der Kurzarbeitsphase rechtfertigen kann.

Im Übrigen sind auch die weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Kündigung zu beachten, ohne dass hier Besonderheiten durch die Kurzarbeit zu berücksichtigen sind. Im Falle betriebsbedingter Kündigungen darf es beim Arbeitgeber keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit geben und im Betrieb ist eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchzuführen. Daneben sind Anhörungsverfahren mit dem Betriebsrat und sonstigen Institutionen wie Schwerbehindertenvertretung oder Integrationsamt durchzuführen. Beim Überschreiten der Schwellenwerte einer Massenentlassung ist zudem die Anzeigepflicht nach § 17 KSchG sowie erforderliche Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan nach §§ 111 ff. BetrVG zu bedenken.

III. Auswirkungen betriebsbedingter Kündigungen während Kurzarbeit

Werden während der Kurzarbeitsphase betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen, ist zu bedenken, dass ein Anspruch auf KUG im Grundsatz nur für Arbeitnehmer im ungekündigten Beschäftigungsverhältnis besteht (§ 98 Abs. 1 Nr. 2 SGB III). Folglich besteht während der Kündigungsfrist regelmäßig kein Anspruch mehr auf KUG. Ob stattdessen für die Dauer der Kündigungsfrist wieder der volle Lohnanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber auflebt, wird von der der rechtlichen Vereinbarung, auf die die Einführung der Kurzarbeit gestützt wurde, abhängen. Der Gesetzgeber hat jedenfalls das Risiko gesehen, dass der Arbeitgeber tatsächlich nicht den vollen Lohn zahlt und hält die Ausnahme der gekündigten Arbeitnehmer vom KUG-Anspruch trotzdem für zweckmäßig. Das Ziel, den Arbeitsplatz durch die Gewährung von KUG zu erhalten, könne im gekündigten Arbeitsverhältnis nicht mehr erreicht werden. Zudem hätten betroffene Arbeitnehmer bei Lohnkürzung während der Kündigungsfrist einen wichtigen Grund, ihr Arbeitsverhältnis vorzeitig, fristlos zu beenden und dann Arbeitslosengeld zu beziehen (vgl. BT-Drucks. V/2291S. 71 zu § 60 SGB III a.F. als Vorgängervorschrift von § 98 SGB III). Nur Arbeitnehmer, die gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage erheben, werden ausnahmsweise nicht vom KUG-Bezug ausgeschlossen.

In tarifgebundenen Unternehmen ist für diesen Fall zudem sorgfältig zu prüfen, ob ggf. tarifvertragliche Regelungen vorsehen, dass für die Dauer der Kurzarbeit bis zur Entlassung das ungekürzte Entgelt weiterzuzahlen ist.

Zu bedenken ist auch, dass in Extremfällen, bei denen schon von Beginn der Kurzarbeitsphase an von einem dauerhaften Arbeitsausfall hätte ausgegangen werden müssen, strafrechtliche Vorwürfe unter anderem des Betrugs und des Subventionsbetrugs im Raum stehen können. Denkbar wäre dies in Fällen, in denen Unternehmen bereits vor der Corona-Krise an der Schwelle zur Insolvenz standen und sodann unter dem Deckmantel der gegenwärtigen Krise versuchen, sich durch den Bezug von KUG zu sanieren.

IV. Ausblick

Um noch einmal den Blick in die Glaskugel zu wagen: Die leichten und schrittweisen Erleichterungen der Beschränkungen nach dem 3. Mai sind für die betroffenen Unternehmen ein Lichtblick. Trotzdem ist (leider) davon auszugehen, dass für viele Branchen mittelfristig weiterhin massive Einschränkungen bestehen werden und sich die Wirtschaft nur allmählich erholen kann. Damit ist zu erwarten, dass auf die Welle der Kurzarbeit eine Welle der Restrukturierung und des Personalabbaus folgen wird. Ausmaß und der zeitliche Rahmen werden aber wohl stark von Branche und Unternehmensgröße abhängen. Fest steht, dass betriebsbedingte Kündigungen grundsätzlich auch während bereits eingeführter Kurzarbeit wirksam ausgesprochen werden können, sofern sich die Umstände verändert haben und neue, dringende Gründe hinzugetreten sind.