23. April 2020

Der BGH hat in einem aktuellen Urteil (Urteil vom 4. März 2020 – IV ZR 110/19 (OLG Frankfurt a.M.), ZIP 2020, 672) die Position von Organen und leitenden Angestellten in der Insolvenz ihres Unternehmens gestärkt. Vertragliche Ansprüche aus einem D&O Versicherungsvertrag können bei entsprechender Gestaltung der Versicherungsbedingungen weiterhin ausschließlich durch die Organe und leitenden Angestellten selbst geltend gemacht werden. Die Insolvenz der Versicherungsnehmerin ist nach Ansicht des BGH insoweit ohne Belang.

I. Anstieg der D&O Versicherungsfälle aufgrund der Corona Krise

Die Auswirkungen der Corona Pandemie werden – wie jede wirtschaftliche Krise – dazu führen, dass Unternehmen bestehenden Versicherungsschutz genau prüfen und wenn möglich in Anspruch nehmen, um ihre finanziellen Verluste zu mindern. Ebenso werden Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit Sorgfaltspflichtverletzungen gegen Vorstände, Geschäftsführer und sonstige leitende Angestellte vermehrt geltend gemacht. Dies gilt insbesondere, wenn ein Insolvenzverwalter die Verhältnisse des Unternehmens prüft.

Die D&O Versicherung ist eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung für Organe und leitende Angestellte. Die Versicherung wird von einer Gesellschaft abgeschlossen und erfasst als versicherte Personen insbesondere Vorstände, Geschäftsführer, leitende Angestellte und Aufsichtsräte. Diejenigen Personen also, die vor allem in der Krise eines Unternehmens schwierige Entscheidungen treffen oder mittragen. Hierzu gehört leider bereits für eine Vielzahl von Unternehmen derzeit die Beurteilung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Corona-bedingte Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vorliegen (vgl. « Corona – Aussetzung der Insolvenzantragspflicht – Haftungsrisiken und Stolperfallen für Geschäftsführer ») . Die D&O Versicherung deckt Schadensersatzansprüche, die gegen diese versicherten Personen durch das Unternehmen selbst oder durch Dritte wegen einer bei Ausübung dieser Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung geltend gemacht werden.

Aufgrund der aktuellen Corona Krise ist daher ein deutlicher Anstieg der D&O Versicherungsfälle mittelfristig zu erwarten.

II. D&O Versicherung als sog. Versicherung für fremde Rechnung

Die D&O Versicherung ist als sog. Versicherung für fremde Rechnung ausgestaltet. Das Unternehmen schließt den Versicherungsvertrag mit dem Versicherer ab und ist somit Versicherungsnehmerin. Materiell stehen die Ansprüche auf Versicherungsschutz aus diesem Versicherungsvertrag jedoch den versicherten Personen zu (§ 44 Abs. 1 S. 1 VVG). Nach dem gesetzlichen Leitbild ist jedoch die Geltendmachung dieser Ansprüche dem Unternehmen als Versicherungsnehmerin vorbehalten (§§ 44 Abs. 2, 45 VVG). Es handelt sich um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft.

III. Deckungsanspruch in der Insolvenz der Versicherungsnehmerin

In der Insolvenz der Versicherungsnehmerin geht die Verfügungsbefugnis über den Deckungsanspruch aus dem D&O Versicherungsvertrag grundsätzlich auf den Insolvenzverwalter des Unternehmens über (§ 80 Abs. 1 InsO).

Der Insolvenzverwalter kann außerdem entscheiden, ob er den Vertrag weiter erfüllt und die anfallenden Versicherungsprämien zahlt, oder nicht (§ 103 InsO). Zahlt er die Prämie nicht, ist der Versicherer nach entsprechender Mahnung und Ablauf der gesetzten Zahlungsfrist von mindestens zwei Wochen berechtigt, den Versicherungsvertrag zu kündigen und zudem nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsfall nach Ablauf der Frist eintritt und der Versicherungsnehmer die Prämie immer noch nicht gezahlt hat (vgl. § 38 VVG). Der Insolvenzverwalter kann den Versicherungsvertrag auch selbst mit Wirkung für die Zukunft innerhalb der vereinbarten Fristen kündigen.

IV. Risiko bei Inanspruchnahme nach Beendigung des D&O Versicherungsvertrages

Die D&O Versicherung beruht auf dem sog. Claims Made Principle. Gedeckt sind insoweit nur Schadensersatzansprüche, die gegen die versicherten Personen während der Laufzeit der Versicherung geltend gemacht werden. Auf den Zeitpunkt der vorgeworfenen Pflichtverletzung kommt es nicht an.

Für Vorstände und Geschäftsführer besteht daher das erhebliche Risiko, dass der Insolvenzverwalter sich gegen eine Fortführung des D&O Versicherungsvertrages entscheidet und sie entsprechend bei künftigen Inanspruchnahmen ohne Versicherungsschutz dastehen. Ein Haftungsrisiko besteht in erheblichem Umfang fort, da eine Inanspruchnahme für Pflichtverletzungen, die vor der Insolvenz des Unternehmens oder im Zusammenhang mit dieser begangen wurden, im Rahmen der anwendbaren Verjährungsvorschriften noch zu einem viel späteren Zeitpunkt erfolgen kann. Bestünde der D&O Versicherungsvertrag fort, wären diese Ansprüche – auch nach Ausscheiden der betreffenden versicherten Personen aus dem Unternehmen – grundsätzlich gedeckt.

V. Risikobegrenzung durch Nachmeldefrist?

Das Risiko, dass der Versicherungsschutz für versicherte Personen nach Beendigung des Versicherungsvertrages wegfällt, wird in den gängigen D&O Versicherungsbedingungen durch die Vereinbarung einer Nachmeldefrist minimiert. Für einen bestimmten Zeitraum nach Beendigung des Versicherungsvertrages besteht dann der Versicherungsschutz fort, wenn eine Inanspruchnahme zwar nach Beendigung des Versicherungsvertrages, aber innerhalb der Nachmeldefrist erfolgt.

Wird für die Nachmeldefrist eine gesonderte Prämie vereinbart, gelten für den Wegfall des Versicherungsschutzes dieselben Grundsätze wie für die Zahlung der regulären Jahresprämie. Der Versicherer ist entsprechend nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Insolvenzverwalter mit der Zahlung der zusätzlichen Prämie in Verzug ist.

Üblich ist jedoch eine beitragsfreie Nachmeldefrist. Selbst wenn die Nachmeldefrist beitragsfrei gewährt wird, entfällt sie allerdings regelmäßig nach Maßgabe der jeweiligen Versicherungsbedingungen, wenn der Versicherungsvertrag insgesamt nicht auf Grund einer ordnungsgemäßen Kündigung durch den Insolvenzverwalter, sondern wegen des Verzugs mit der Prämienzahlung durch den Versicherer beendet wurde. Die Musterbedingungen des GDV „Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern“ (Stand Mai 2019) sehen in Ziffer A-5.3 eine automatische beitragsfreie Nachmeldefrist vor. Zusätzlich besteht nach den Musterbedingungen das Recht, eine weitere Nachmeldefrist zu erwerben. Allerdings entfallen sowohl die beitragsfreie Nachmeldefrist als auch das Recht auf Erwerb einer weiteren Nachmeldefrist nach den Musterbedingungen, wenn der Versicherer den Versicherungsvertrag aufgrund des Zahlungsverzugs gekündet hat. Das Recht zum Erwerb einer weiteren Nachmeldefrist gilt ferner nicht im Falle der Vertragsbeendigung nach einem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Versicherungsnehmers.

VI. Vertraglich vereinbarte Verfügungsbefugnis der versicherten Personen

Die Musterbedingungen des GDV sehen in Ziffer A-8.1 vor, dass abweichend vom gesetzlichen Leitbild nicht der Versicherungsnehmerin, sondern den versicherten Personen die Verfügungsbefugnis über die Rechte aus dem Versicherungsvertrag zusteht. Diesem Vorbild folgt ein Großteil der angebotenen Versicherungsbedingungen. Entsprechende Regelungen lagen auch dem aktuell vom BGH entschiedenen Fall zu Grunde.

VII. Auswirkungen der Insolvenz der Versicherungsnehmerin auf die Verfügungsbefugnis

Der BGH weist zurecht zunächst darauf hin, dass der Anspruch materiellrechtlich ohnehin der versicherten Person und nicht dem Versicherungsnehmer zusteht und nicht zur Insolvenzmasse des Versicherungsnehmers, sondern zu der der versicherten Person gehört und dieser ein Recht auf Aussonderung bzw. Ersatzaussonderung gem. §§ 47, 48 InsO zusteht. Er stellt sodann erneut (vgl. BGH Urteil vom 5. April 2017 – IV ZR 360/15 (OLG München), ZIP 2017, 881) klar, dass eine Formulierung in allgemeinen Versicherungsbedingungen, wonach „Ansprüche auf Versicherungsschutz nur die versicherten Personen geltend machen können“ dahingehend zu verstehen ist, dass – abweichend von §§ 44 Abs. 2, 45 VVG – ausschließlich die versicherten Personen zur Verfügung über den Anspruch berechtigt sein sollen.

Entsprechend ist die Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter nach § 103 InsO im Hinblick auf die Erfüllung des D&O Versicherungsvertrages im ersten Schritt für die Beurteilung der Frage, ob der versicherten Person ein Anspruch aus dem Versicherungsvertrag zusteht, unerheblich.

VIII. Relevanz der Verfügungsbefugnis für den Versicherungsschutz

Die Verfügungsbefugnis hat für die (zumeist im Zeitpunkt der ausgeschiedenen) Organe und leitenden Angestellten in der Insolvenz des Unternehmens praktische Vorteile. Sie haben es in der Hand, den Deckungsanspruch zu verfolgen und sind insoweit nicht auf das Tätigwerden der Versicherungsnehmerin angewiesen. Dies wird vor allem relevant, wenn Verjährung droht.

Das Verhalten der Versicherungsnehmerin kann allerdings unabhängig von der Frage der Verfügungsbefugnis durchaus negative Auswirkungen auf den Versicherungsschutz haben. Obliegenheitsverletzungen durch den Versicherungsnehmer gehen grundsätzlich zu Lasten des Versicherungsschutzes der versicherten Person. Der Versicherer kann sich daher im Falle einer Obliegenheitsverletzung auch gegenüber der versicherten Person auf seine (zumindest teilweise) Leistungsfreiheit berufen.

Zahlt der Insolvenzverwalter also die fälligen Prämien nicht und kündigt der Versicherer daraufhin den D&O Versicherungsvertrag, dann entfällt nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen (vgl. Abschnitt IV und V) möglicherweise der materielle Versicherungsschutz. Die prozessuale Verfügungsbefugnis ändert daran nichts. Es ist daher im Einzelfall genau zu prüfen, ob materiell ein Deckungsanspruch der versicherten Person besteht.

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