24. März 2020

Am vergangenen Wochenende (21./22. März 2020) wurde es medial groß beworben: Für die Zeit der Corona-Krise schickt eine internationale Fastfoodkette ihre Mitarbeiter in die Filialen eines Discounters. Wie ist das (arbeits-)rechtlich möglich? Und kann durch eine solche ungewöhnliche Maßnahme auf der einen Seite Kurzarbeit vermieden, auf der anderen Seite Personalbedarf gedeckt werden?

Die Gegensätze des Personalbedarfs könnten gegenwärtig kaum größer sein. Während flächendeckend Unternehmen ihren Betrieb einstellen müssen, können die verbliebenen Mitarbeiter in den wenigen noch tätigen Sektoren den anfallenden Arbeitsbedarf kaum noch decken. Supermarktregale bleiben leer, Infektionsketten können nicht schnell genug nachvollzogen werden, Lieferungen mit systemrelevanten Gütern verzögern sich. Warum dann nicht die Mitarbeiter, die in Kurzarbeit sind und/oder von Entlassungen bedroht werden „auf dem kurzen Dienstweg“ anderweitig einsetzen. Eine Win-Win-Win-Situation für die beteiligten Arbeitgeber, Arbeitnehmer und die Sozialkassen?

Was auf den ersten Blick als Ausdruck von Solidarität und „Nachbarschaftshilfe“ beeindruckt, wirft auf den zweiten Blick arbeitsrechtliche Fragen auf. Wenn ein Unternehmen einem anderen auch nur vorübergehend Personal „ausleiht“, handelt es sich dabei grundsätzlich um Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) mit allen darin geregelten Rechten und Pflichten. Im Folgenden wird gezeigt, dass das AÜG in der gegenwärtigen Lage echte Perspektiven eröffnet – jedenfalls sofern Politik und Gesetzgeber die großzügige Auslegung bereits bestehender Sondervorschriften des AÜG ermöglichen.

B. Überlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG)

Ins Auge springt zunächst die Vorschrift des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG, wird dort doch explizit Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit und Entlassungen von den weitgehenden Restriktionen des AÜG ausgenommen. Unter folgenden, kumulativen Voraussetzungen wird die arbeitsplatzsichernde Arbeitnehmerüberlassung privilegiert:

• Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges,
• zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen,

wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht.

I. Arbeitgeber desselben Wirtschaftszweiges

Aber was bedeutet eigentlich Wirtschaftszweig? Die Abgrenzung eines Wirtschaftszweiges soll der Literatur zufolge nach dem Industrieverbandssystem organisierter Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände erfolgen (Schüren/Hamann/Hamann, 5. Aufl. 2018, AÜG § 1 Rn. 466, 567). Einen weiteren Anknüpfungspunkt bietet § 280 SGB III und die Klassifikation der Wirtschaftszweige durch das Statistische Bundesamt (BAG, Urt. v. 18. 4.2012 − 5 AZR 630/10, NZA 2012, 978).

Zum Teil wird zwar vertreten, eine extensive Auslegung des Begriffes „Wirtschaftszweig“ verbiete sich aus dem Grund, dass eine solche dem Charakter einer Ausnahmevorschrift nicht gerecht werde (so Schüren/Hamann/Hamann, 5. Aufl. 2018, AÜG § 1 Rn. 567). Dem ist in der gegenwärtigen Lage jedoch entschieden Folgendes entgegen zu halten: Die gesamtgesellschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie ihrerseits haben einen solchen Ausnahmecharakter, der vom Gesetzgeber in diesem Ausmaß nicht berücksichtigt wurde und auch nicht berücksichtigt werden konnte. Hinzu kommt, dass eine Vielzahl von Unternehmen nicht trennscharf einem Wirtschaftszweig angehören. Die Lösung, die Zugehörigkeit nach der „Mehrheit“ der Arbeitnehmer zu bestimmen, vermag nur bedingt zu überzeugen. Folglich sollte der Begriff des Wirtschaftszweigs hier großzügig angewandt werden. Vielleicht ermöglichen es auch die Entscheidungsträger, von diesem Tatbestandsmerkmal befristet gänzlich Abstand zu nehmen?

II. Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen

Handelt es sich also um zwei Arbeitgeber desselben Wirtschaftszweigs, so muss die Arbeitnehmerüberlassung arbeitssichernd sein, also zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen erfolgen.

Dabei müssen zum einen die materiellen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld nach § 95 ff. SGB III oder für betriebsbedingte Entlassungen tatsächlich vorliegen. Unter welchen Voraussetzungen Kurzarbeitergeld bezogen werden kann, wird dieser Tage bereits vielfach erörtert (vgl. zum Beispiel Kurzarbeitergeld kurz erklärt). Die Voraussetzung der Entlassungen wird als wirtschaftlich motivierter Personalabbau auf Initiative des Arbeitgebers bezeichnet. Eine eigenständige Definition bietet das AÜG nicht. Aus Gründen der Einheit der Rechtsordnung wird vielfach auf die Schwellenwerte der § 17 KSchG und § 112a BetrVG verwiesen. Dabei soll es nicht auf die rechtliche Umsetzung der Entlassungen ankommen (betriebsbedingte Kündigung, Aufhebungsvertrag, Eigenkündigung). Weiterhin ist es ohne Belang, ob ein etwaiger Betriebsrat der Einführung von Kurzarbeit zugestimmt hat (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG) oder ob die Betriebsparteien sich bei einer Betriebsänderung wegen Personalabbau nicht auf einen Sozialplan einigen konnten (§ 112a BetrVG). Die Arbeitnehmerüberlassung soll diese mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten ja gerade verhindern.

Zum anderen muss die Überlassung von Arbeitnehmern auch objektiv geeignet sein, Kurzarbeit oder Entlassungen zu vermeiden und darf diese nicht bloß hinauszögern. Entscheidend ist somit, dass nur vorübergehend ein Personalüberhang besteht, die Arbeitsplätze aber gerade nicht dauerhaft entfallen. Regelbeispiele hierfür sind konjunkturelle Absatzschwierigkeiten oder Produktionshemmnis durch Mangel an Rohstoffen und Bauteilen. Aber auch die momentane Lage, welche unzählige Unternehmen zwingt, ihren Betrieb ruhen zu lassen, ist vorübergehend. Die hoffentlich überwiegende Mehrheit wird nach der Krise ihre Tätigkeit wieder aufnehmen.

III. Tarifgeltung bei Verleiher und Entleiher

Schließlich setzt das Gesetz voraus, dass sowohl für das verleihende als auch für das entleihende Unternehmen ein Tarifvertrag gelten muss, der die Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG erlaubt. Während in der arbeitsrechtlichen Literatur teilweise vertreten wird, dass Verleiher und Entleiher an denselben Tarifvertrag gebunden sein müssten, betont die Bundes-agentur für Arbeit in ihren fachlichen Weisungen zum AÜG, dass für Verleiher und Entleiher gerade nicht derselbe Tarifvertrag gelten muss. Lediglich müssen beide die arbeitssichernde Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG erlauben. Dies ist auch zweckmäßig, da sonst kaum ein praktischer Anwendungsbereich verbliebe.

Mit der Voraussetzung der Tarifgeltung wollte der Gesetzgeber den sozialen Schutz der Arbeitnehmer sowie die Ordnung des Arbeitsmarktes sichern und eine Umgehung der Schutzvorschriften des AÜG verhindern (BT.-Drs. 10/3206, S. 33). Schon im Grundsatz kann bezweifelt werden, ob dem Gesetzeszweck durch eine beiderseitige, die Arbeitnehmerüberlassung zulassende Tarifbindung gerecht geworden werden kann. Die praktische Bedeutung der Vorschrift ist bis heute mangels existierender Tarifverträge gering. Aber gerade in der aktuellen Situation sollte diese Voraussetzung schlicht entbehrlich sein. Der Gesetzgeber hatte Situationen von vorübergehend mit Absatz- oder Produktionsschwierigkeiten kämpfenden Unternehmen vor Augen, nicht aber eine gesamtwirtschaftliche Krise, ausgelöst durch eine globale Pandemie. Es gebietet der Sozialschutz sowie die Sicherung des Arbeitsmarktes die Bedingung der Tarifgeltung vorübergehend aufzugeben und stattdessen die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Zeit der Corona-Krise anderweitig zu konkretisieren. So könnte Beschäftigung gesichert werden. Gleichzeitig würden die Sozialkassendurch weniger Kosten für Kurzarbeiter- und Arbeitslosengeld entlastet.

IV. Fazit: Eine nur eingeschränkte Alternative

In konservativer Auslegung unter Haftung am Wortlaut des § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG bleibt nur ein geringer Anwendungsbereich für diese Variante privilegierter Arbeitnehmerüberlassung. Es wäre wünschenswert, wenn die Politik auch hier – ebenso wie bei den Erleichterungen zur Kurzarbeit – reagieren würde, um kreative Brückenkonzepte zur Stabilisierung des Arbeitsmarktes nicht an formaljuristischen Hürden scheitern zu lassen.

C. Konzernprivileg gegen Kurzarbeit (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG)

Geläufiger ist die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung gem. § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, welche die Arbeitnehmerüberlassung zwischen konzernverbundenen Unternehmen aus dem Geltungsbereich des AÜG ausnimmt (sogenanntes Konzernprivileg). Auch hier ist der Gesetzgeber vom Gedanken des Sozialschutzes der Arbeitnehmer geleitet gewesen, den er bei konzerninternem Verleih in der Regel nicht gefährdet sieht.

• Die erste Voraussetzung ist, dass Verleiher und Entleiher einem Konzern i.S.d. § 18 AktG angehören. Zum Konzernbegriff sei an dieser Stelle auf die detaillierte Fachliteratur verwiesen. Unerheblich ist dabei, ob der Mitarbeiter zwischen Konzernschwestern oder von Konzernmutter zu Konzerntochter oder aber umgekehrt verliehen wird.
• Weiterhin sieht das Gesetz vor, dass der Arbeitnehmer nicht allein zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Damit werden reine konzerninterne Verleihunternehmen vom Konzernprivileg gerade nicht erfasst, sondern unterliegen – wie jeder andere gewerbsmäßige Verleiher – den Restriktionen des AÜG. Aber auch Mischunternehmen können Arbeitnehmer zur dauerhaften Überlassung an Dritte einstellen. Das Konzernprivileg setzt also immer voraus, dass ein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung grundsätzlich bei seinem Vertragsarbeitgeber erbringt und nur ausnahmsweise von Letzterem an ein anderes Konzernunternehmen verliehen wird. Zur zulässigen Dauer und zum Verhältnis der Überlassung an der Gesamtarbeitszeit verhält sich weder der Gesetzestext noch die Gesetzesbegründung. Interessenabwägung im Einzelfall ist hier das Stichwort.
• Ohne Bedeutung für die Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung ist im Gegensatz zu § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG der Grund für die Überlassung des Arbeitnehmers. Es ist zulässig, die Überlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit vorzunehmen, Voraussetzung ist dies hingegen nicht.

Das Konzernprivileg bietet für Konzerne somit eine rechtssichere Möglichkeit, auch kurzfristig auf verlagerten Personalbedarf innerhalb eines Konzerngeflechts zu reagieren.

D. Gelegentliche Überlassung (§ 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG)

Arbeitgebern bietet sich ein drittes Instrument zur Arbeitnehmerüberlassung in Krisenzeiten – zumindest vorübergehend. Die gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG. Dieser Erlaubnistatbestand trägt eigentlich das Siegel „Ausnahmetatbestand“. Der Gesetzgeber hat ihn in das AÜG aufgenommen, um einen Ausgleich zu schaffen für die europarechtlich aufgezwungene Ausweitung der Erlaubnispflichten. Ursprünglich ist er vorgesehen für kleine Handwerksbetriebe und gemeinnützige Organisationen (BT-Drs. 17/4804, 9). Entsprechend restriktiv ist seine Handhabung.

Der Tatbestand erlaubt die Überlassung, wenn sie a) gelegentlich erfolgt und b) der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird.

Für Arbeitgeber stellt sich also zentral die Frage, wann und in welchen Grenzen von einer gelegentlichen Überlassung die Rede sein kann. Ausweislich der Gesetzesbegründung sind an das Kriterium „gelegentlich“ strenge Anforderungen zu stellen (Schüren/Hamann/Hamann, 5. Aufl. 2018, AÜG § 1 Rn. 676). Das ist zum einen im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Norm erwartbar. Zum anderen hilft es dem Rechtsanwender nicht weiter, da „strenge Anforderungen“ wie auch der Begriff „gelegentlich“ auslegungsoffen sind.

In der Literatur spricht man sich für die privilegierte Überlassung aus, wenn der Anlass für die Überlassung unvorhersehbar ist und kurzfristig eintritt (etwa Ulber/J. Ulber § 1 Rn. 501; Schüren/Hamann/Hamann, 5. Aufl. 2018, AÜG § 1 Rn. 677a). Virusbedingte Arbeitsausfälle dürften insbesondere unter Berücksichtigung der sich täglich überholenden Verhaltensgebote der Bundesregierung darunterfallen. Auf der zeitlichen Achse gibt es keine feste Höchstgrenze für die gelegentliche Überlassung. Als Orientierungshilfe benennt die Literatur die ursprünglich im AÜG vorgesehen Überlassungshöchstdauer von drei Monaten.

Ein Festhalten an einer solchen Frist erscheint jedoch wenig überzeugend. Zum einen hat der Gesetzgeber ausdrücklich von der Regelung einer solchen Frist abgesehen. Zum anderen lässt dieser Ansatz das eigentliche Potenzial des Tatbestandes außer Acht: Die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs.

Genau hier befindet sich der Ansatzpunkt, um eine krisenbedingte Arbeitnehmerüberlassung auf den Ausnahmetatbestand zu stützen. Bei dem Merkmal „gelegentlich“ handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Auslegung des Begriffs hat sich somit an den Wertentscheidungen des Grundgesetzes zu orientieren. Damit ist vor allem das Sozialstaatsprinzip gem. Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 S. 1 GG zu berücksichtigen, wonach die Gemeinschaft der Versicherten vor unnötigen Versicherungsfällen zu schützen ist. Hier könnte die Arbeitnehmerüberlassung ihren Beitrag leisten, indem sie die Auszahlung von Kurzarbeitergeld reduziert.

Ferner gewährleistet die Überlassung in kritische, systemrelevante Wirtschaftszweige die allgemeine Daseinsfürsorge und folgt letztlich dem staatlichen Schutzauftrag aus Art. 2 Abs. 2 GG. Die Privilegierung berücksichtigt ebenfalls die Rechtspositionen der Arbeitnehmer, die sich mit der Überlassung einverstanden erklären (Art. 12; 2 Abs 1 GG) sowie die Rechte der Unternehmer (Art. 14 GG), die wirtschaftliche Risiken (Verleiher) und betriebliche Erfordernisse (Entleiher) in einen harmonischen Einklang bringen.

Vor dem Hintergrund der gesamtgesellschaftlichen Bedeutung der Pandemie und den Folgen für die Volkswirtschaft sowie die infrastrukturelle Versorgung der Gesellschaft kann eine Auslegung nur dahin erfolgen, dass für die Zeit der Pandemie die Privilegierung greift. Der Tatbestand verliert dadurch auch nicht seinen Charakter als Ausnahmevorschrift. Es steht schließlich nicht zu erwarten, dass sich eine Pandemie dieses Ausmaßes in den kommenden Jahren wiederholt.

E. Von der Krise gebeutelt: Relevante Wirtschaftszweige und Ausblick

Alle drei gezeigten Fälle der privilegierten Arbeitnehmerüberlassung haben zur Folge, dass das AÜG weitestgehend – ausgenommen sind nur Bestimmungen für die Baubranche – nicht zur Anwendung kommt. Damit entfällt insbesondere das Erfordernis einer behördlichen Verleihererlaubnis, genauso wie grundsätzlich auch das Gleichstellungsgebot. Wie gezeigt wurde, bietet sich auch für Unternehmen, die weder tarifgebunden sind noch vom Konzernprivileg profitieren, zumindest über § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG die Möglichkeit, Arbeitnehmerüberlassung kurzfristig und unbürokratisch als Alternative zu Kurzarbeit und Entlassungen zu wählen. Vorausgesetzt der Arbeitnehmer stimmt zu oder hat sich bereits vorab einzelvertraglich zur Leiharbeit verpflichtet. Zudem bleiben Politik und Gesetzgeber aufgefordert, auf die ungewöhnliche Situation mit effektiven Maßnahmen zu reagieren.

Gleichzeitig sind nun auch die Arbeitgeber gefragt, kreativ und kooperativ zu agieren und wie in dem eingangs erwähnten Beispiel Synergien zu schaffen. Nicht nur Mitarbeiter einer Fastfoodkette können im Supermarkt aushelfen. Auch im öffentlichen Dienst wurden bereits Lehrer aufgefordert kurzfristig die Gesundheitsämter zu unterstützen. Können Mitarbeiter aus dem Einzelhandel im Bereich E-Commerce vorübergehende Aufgaben finden? Oder bietet der verstärkte Bedarf an Online-Unterricht neue Perspektiven für IT-Mitarbeiter? Oder, oder oder…? Dem unternehmerischen Einfallsreichtum sind keine Grenzen gesetzt.

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Dr. Andrea Panzer-Heemeier, Managing Partnerin
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